上海知名刑事律师

【摘要】对于侵犯商业秘密入罪标准——“重大损失”的认定，理论界和司法实务界基本存在三种观点：一是以商业秘密本身的价值为准；二是以权利人的实际损失为标准；三是以侵权人在侵权期间的所获利润为认定标准。然而，通过分析不难看出，这三种认定标准在价值评判意义上都存在一定程度的瑕疵。从刑事法治主义和罪刑相适应原则的角度考虑，对侵犯商业秘密罪之入罪标准“重大损失”的认定应该在具体问题具体分析的基础上作出涵盖多个影响因素的综合量化分析。【关键词】重大损失；认定标准；综合分析；量化公式【写作年份】2009年【正文】 　　知识产权是一种无形财产权，侵犯知识产权犯罪就是对这种无形财产权的侵害，因此，这类犯罪的危害结果也表现为无形财产的损失，如何正确认定这类犯罪的危害结果，是正确认定侵犯知识产权的前提。侵犯商业秘密罪作为我国97新刑法增加的一个新罪名，由于其在侵犯知识产权中的重要地位以及易被犯罪分子触犯的罪质特征，在司法实践中首当其冲的就遭遇到关乎罪与非罪、罪轻与罪重认定的难题。 [①]对于侵犯商业秘密罪中的实质要件——重大损失——该如何计算认定，理论界和司法实务界有许多不同的观点，这在很大程度上影响了对本罪的正确认定。为此，本文将对实践中争议颇大的侵犯商业秘密罪之客观方面的“重大损失”的认定标准进行逐一分析评价，并在评价质疑的基础上提出自己浅薄的观点，以期能为解决这一难题提供一些思路。

　　一、侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定标准观点综述及其质疑侵犯商业秘密罪作为结果犯，行为人的行为只有达到给商业秘密权利人造成重大损失的程度，才可能构成犯罪，否则应该按照一般的侵权行为处理。 [②]由此可以推出，刑法中关于侵犯商业秘密罪中的“重大损失”认定具有全局性的决定意义。然而，对于这个重大理论和实践双关型的问题，学界和司法实务界却形成了以下三种鲜明的观点，综述如下：

　　第一种观点，部分学者认为以商业秘密本身的市场价值作为本罪“重大损失”的标准是符合理论要求的。这种观点认为，商业秘密的权利人开发研制该商业秘密必然付出了一定的成本，这种开发成本就是权利人的先期投资，当开发研制完毕的商业秘密作用于市场环境时，商业秘密本身就是生产经营的一种重要资源，对于权利人实现其经济利益具有不可忽视的重要作用。若是侵权人将商业秘密盗用或者通过其他非法手段使用、允许他人使用，那么“所造成额损失甚至要比纵火将工厂付之一炬的损害还要大”。 [③]因此，商业秘密的本身的价值受到重视就显得十分必要。

　　笔者认为，这种观点虽然看到了商业秘密本身的价值之重要性以及对于权利人的经济意义，但是却忽略了以下两个问题：第一，从理论上讲，商业秘密的自身价值与侵犯商业秘密罪中的“重大损失”并不是一个概念。侵犯商业秘密罪中所要求的“重大损失”是指行为人利用权利人的商业秘密从事与权利人市场经济行为相同或者类似的经营性行为或者其他相关行为，导致权利人因为商业秘密的独享权被打破，从而影响其经济收益的具体数额；而商业秘密的自身价值虽然包含了权利人研发的成本，但毕竟不是被侵权人完全获取、排除他人（包括权利人）的独享，而仅仅是在权利人预先独占的市场领域内增加了一个性质相同的“竞争者”，这和商业秘密的自身价值没有本质上的联系，只是打破了权利人利用该商业秘密独享收益的格局。 [④]如有学者直接指出，商业秘密的价值不等于“给权利人造成的重大损失”， [⑤]更有学者进一步指出这种观点所带来的其他问题：将商业秘密自身的价值作为侵犯商业秘密罪中给权利人造成的损失是不准确的。如果将商业秘密自身价值作为给权利人造成的损失，将会出现被侵犯的商业秘密价值极高而极易构成犯罪，这样就会不当地扩大刑法对侵犯商业秘密行为的惩罚范围。 [⑥]第二，在司法实践中，可能会出现这样的情况：商业秘密的自身价值很高，但是侵权人在窃取该商业秘密后还没有来得及实施披露、使用或者允许他人使用的行为时即被发现，商业秘密被及时取回，权利人未遭受任何实际的损失，对于这种情况就不应该认定其构成犯罪，因为没有出现“给权利人造成重大损失”的事实出现。因此，“商业秘密自身价值标准论”若不考虑其他的因素而“一意孤行”的话，那么就会在罪与非罪的漩涡中迷失方向。由此可以看出，这种观点在理论和实践中都遇到了阻碍，逐渐为学术界主流观点所抛弃。

　　第二种观点，以权利人的实际损失作为本罪客观上“重大损失”的标准。这种观点应该说是现阶段为我国立法机关采纳、司法机构运用以及理论界倡导的通说观点。一般认为，参照商业秘密的立法历史以及其他立法水平较高的国家的规定和Trips协议的有关内容，将刑法中侵犯商业秘密罪中规定的“重大损失”认定为“商业秘密被侵犯后因此给权利人造成的利益损失”具有理论优越性和现实可行性。有的学者进一步指出：侵犯商业秘密造成的损失权利人竞争优势的损失以及这种竞争优势所带来的经济利益的损失。其中，对于竞争优势的损害体现在三个部分：开发成本、现实经济利益、未来竞争优势和利益。 [⑦]具体言之，这种通说理论观点认为，侵权者利用侵权行为获得的商业秘密进入到原本权利人独享的市场领域，侵占了权利人原本拥有的市场占有份额，削弱了权利人的竞争优势。因此，权利人所遭受的实际损失理当成为侵犯商业秘密罪中“重大损失”的认定依据。笔者对学界通说深感认同，但是在某些问题上还存在一些疑虑和质疑：笔者认为，行为人利用侵权行为获得的商业秘密进入到原本权利人独占的市场，与权利人“同场竞技”这一客观现实与权利人利益损失之间并不是必然、绝对的关系，在这个过程中，应该还掺杂着一些或然因素。例如，因为商业秘密的种类性质、使用状况、生命周期、同类商品市场竞争力、市场前景、商业秘密利用价值大小以及权利人的经营决策、管理理念、投资方向等企业管理行为是否因为侵权行为的发生而改变，改变的方向是正确还是失误等等诸方面因素最终导致了权利人的“实际损失”。这个“实际损失”的数额的含义无非就是一系列内外因素混合的结果，数额本身已经丧失“实际”的真正含义，而是变成一种夹杂着许多不确定性因素相互作用的“概括性损失”。站在公平、理性的角度再来审视这个问题，笔者认为，行为人的侵权行为是权利人“实际损失”的或然因素而非必然因素。因此，准确界定行为人之“或然因素”对权利人“实际损失”的比例数量关系对于确认行为人的行为性质具有罪刑相适应和刑事法治主义客观要求的双重意义。

　　第三种观点，以行为人侵权期间的实际所得为“重大损失”的认定依据。依据这种观点，就是以行为人使用该商业秘密进行生产、经营所获得的利润来认定“重大损失”。这种损失认定方法是在直接认定权利人损失难以确定的情况下采用的一种推定认定的方式 [⑧]，对于司法实践中认定权利人损失或者刑法中规定的“重大损失”具有“最后的救命稻草”的实践意义。有观点认为，在商业秘密权利人的损失无法确定时，以行为人的侵权行为所获得的利益加以替代是相对合理的选择，因为在市场需求相对稳定的情况下，因商业秘密获得的收入往往是此消彼涨的。 [⑨]笔者对于这种“替代说”或者“此消彼涨说”同样持质疑态度。事实上，且不说行为人获得权利人的商业秘密的途径是五花八门、多种多样，单单是侵权行为人在获得权利人的商业秘密进行生产经营的具体情况认定上，我们也不可一刀切的认定其所获利润与侵犯权利人的商业秘密之间具有绝对必然的关系，应该作辨证具体的分析：一种情况是侵权行为人可能会利用非法获得的商业秘密进行投资、购买设备、招聘人员等行为最终获得可观的非法利润，但是我们不应该将目光局限于权利人商业秘密的绝对作用，相反侵权行为人的其他努力也是利润形成的必须因素。另一种情况是，行为人本来就是和权利人共同生产同一产品或者类似替代产品，二者在市场是处于竞争的地位，当侵权行为人将非法获得的商业秘密利用自身类似的生产设备投入到市场竞争中去，这里商业秘密的作用就显得十分重要，甚至是绝对、关键因素。由此观之，“替代说”或者“此消彼涨说”未将现实生活中两种不同形态性质、不同程度的“利用商业秘密”的行为区分开来，大搞一刀切的做法有待探讨。

　　二、“重大损失”认定标准的新学说——综合量化分析上文针对学术界和司法实务界对刑法第119条“侵犯商业秘密罪”罪名成