上海知名刑事律师

　　「作者简介」上海大学 法学院，上海 201701

　　刘强(1954— )，男，上海大学法学院监狱学系主任，副教授。

　　「内容提要」以非监禁刑为中心的刑罚适用模式反映了世界行刑现代化的发展趋势，目前我国的刑 罚适用模式与西方发达国家相比，存在着一定的距离，加入WTO以后，随着各方面的广 泛交流和接触，这种距离就会更加明显。因此，我们需重视对这一问题的研究和探讨， 结合我国实际情况，从刑事立法和执法角度，改革和完善我国的刑罚适用体制，使其在 维护国家政治稳定和社会安定、保护公民合法权益中发挥积极的作用。

　　「摘 要 题」刑事立法研究

　　「关 键 词」WTO/行刑现代化/刑罚适用模式/非监禁刑

　　「正 文」

　　中图分类号：DF613 文献标识码：A 文章编号：1007-6522(2002)02-0042-08

　　刑罚适用模式不仅反映了一个国家刑事法律制度文明进步的程度，而且对社会的稳定 ，犯罪的治理以及公民合法权益的保护也有着非常密切的关系。目前世界各国的刑罚适 用模式主要有两种：一种是以监禁刑为主的刑罚适用模式。监禁刑是指将判处死缓、无 期、有期徒刑的罪犯在监狱、看守所、少管所、拘役所等专门的刑罚执行机关执行，使 罪犯处于与社会隔离的状况。我国和许多发展中国家均采用这一模式，目前我国约有90 %的已决犯关押在监狱、看守所等机关。另一种是以非监禁刑为主的模式。非监禁刑是 指将罪犯通过缓刑、假释、中途训练所、社区服务、罚款、赔偿、家中软禁等刑罚方法 在监禁机关以外(主要是在社区)执行。美国、英国、加拿大及一些发达国家多采取这一 模式。例如美国在1997年被认定有罪的行为人中(予以缓刑、假释和在监狱、看守所服 刑的)，缓刑占58%，假释占13%，监狱占20%，看守所占9%.[1]仅就缓刑、假释与监狱 、看守所的人数相比，非监禁刑的人数是监禁刑人数的2.45倍。英国的犯罪案件90%在 治安法院判决，只有10%在刑事法院判决，非监禁刑(缓刑、社区服务、宵禁、电子监控 等)的数量和比例一直占绝对多数。[2]目前，当我国正在强调建设现代化文明监狱之时 ，西方发达国家已把现代化的行刑重点转向非监禁刑的适用。一些外国学者认为：尽管 现在仍需强调对监狱的科学文明管理，但监狱已不是现代化文明的象征了。然而目前我 国法学领域对刑罚适用模式的研究尚未引起足够的重视。应该看到，加入WTO，我们所 面临的挑战并不仅限于经济领域，而是全方位、深层次的，它不可避免地会涉及到与经 济体制密切相关的刑事法律制度包括刑罚适用模式。

　　主席在1997年10月28日中美 联合声明中特别强调了加强中美两国在法律方面的交流与合作，意义深远。

　　因此，加强 对刑罚适用模式的研究，并进行适合我国国情的改革，对维护社会的安定团结，促进我 国经济建设的发展至关重要。

　　一、研究刑罚适用模式的必要性

　　我们加入WTO是具有一定经济实力的发展中国家与世界发达国家更为广泛的接轨。接轨 的目的是在世界经济全球化的大环境中充分发展自己，尽快提高我国的经济实力和国力 .正如美国和西方发达国家在其发展进程中要经历工业化和城市化过程一样，我国也必 然要经历这一进程，并处理在这一进程中所引发的社会问题包括犯罪。“入世”以后， 我国的犯罪问题将进一步突出。这是由于经济结构、社会结构和价值观念将发生深刻的变化，各种利益冲突和社会矛盾将会增多，群体性事件将呈多发之势，并出现组织化、 暴力化、联动化、处置难等特点。农村人口流动将出现第二次高潮，职工失业下岗者将 增多，中西价值观念的并存和冲突，将会使社会成员缺乏必要的准则和约束、诱发许多 社会问题，同时，贫富差距拉大，将使人们心理失衡。[3]面对新的犯罪高峰，我们是 新建更多的监狱，继续采取监禁刑为主的刑罚适用模式呢?还是区别犯罪的情况和特点 ，逐步扩大非监禁刑的适用?

　　从美国及一些发达国家的刑罚适用模式的历史来看，一般经历了三个阶段：第一阶段 是以死刑、肉刑等身体刑为主，几乎没有监禁刑。例如美国在殖民地时期(1776年独立 战争以前)，比较广泛地适用死刑，肉刑有鞭打、烙印、伤残肢体，还有流放、颈手枷 示众、罚款，没有现代意义上的监狱，看守所主要是关押等待审判的刑事被告或不能偿 还债务的人;第二阶段是以监禁刑为主。美国在1776年独立战争后，根据《独立宣言》 的精神，力求排除刑罚中野蛮的单纯注意报复、威慑的惩罚方式，开始注意对罪犯的改 造，罪犯在监狱中服刑逐步成为主要的行刑方式。当时具有代表性的监禁形式有宾西法 尼亚州的独居制(从1828年始)和纽约州的奥本的沉默制(从1831年始)。在此期间也开始 了非监禁刑的尝试。第三阶段是以非监禁刑为主。1954年，美国监狱协会更名为矫正协 会，标志着美国的刑罚适用模式不仅从形式上而且从理念上由以监禁刑为主进入以非监 禁刑为主的时代。鉴于社会的发展、犯罪日趋复杂化，刑罚的适用范围进一步扩大，而 刑罚的总量进一步趋轻(不排除有时轻时重的波浪式发展)，社区矫正模式成为刑罚适用 的主导。

　　我国的刑罚适用模式大致可分为两个阶段，第一阶段是在1910年以前，仍实行笞、杖 、徒、流、死旧五刑，肉刑、死刑占有较大比重，徒刑是一种劳役刑，主要不是在监狱 执行。在清末，当清政府派员出席国际第八次监狱会议时，因我国法律的落后和残酷， 被受到拟降为三等国的警告。这是因为当时世界各国的刑罚制度已发生了重大的变化， 监禁刑在刑罚中占主导地位，我国的刑罚适用模式在世界上处于落后的地位。第二阶段是从1910年到现在，刑罚适用模式是以监禁刑为主。1900年，由于时局“维艰”，改革 势在必行，清政府设立了修订法律馆，任命沈家本、武廷芳为修订法律大臣，沈家本认 为刑罚制度是检验一个国家文明、野蛮、进步迟速的标志，为此，积极进行了一系列的 立法活动，并聘请了日本法学博士参加了《大清新刑律》的起草。《大清新刑律》于19 10年颁布，以罚金、拘留(2个月以下)、有期徒刑(2个月至15年)、无欺徒刑、死刑五种 主刑代替了旧五刑，这时的有期徒刑、无期徒刑、拘留是中国刑法典上最早出现的现代 意义上的监禁刑，罪犯需在专门的监禁机关执行。在第二阶段中，我国虽有政权的更替 ，但在刑罚适用上基本上是以监禁刑为主(把监狱作为行刑的主要手段)，1979年新中国 的第一部刑法典虽然规定了缓刑、假释制度，但在司法实践中适用范围很小，假释约占 2%左右，[4]缓刑约占5%左右。1997年修订的新刑法，在一定程度上对非监禁刑的适用 有所限制。可见，从上个世纪初以来，当我国的刑罚适用模式在世界潮流的推动下进入 了以监禁刑为主的阶段，但世界上一些发达国家的刑罚适用模式又悄悄地进入了一个新 的阶段。

　　总之，从刑罚适用模式的发展来看，监禁刑相对广泛适用死刑、肉刑是一个进步，而 非监禁刑又是对监禁刑的一个发展。那么，面对西方发达国家刑罚适用模式已转入以非 监禁刑为主时，如何认识我国目前仍以监禁刑为主的状况，我们首先需对监禁刑的利弊 进行分析。

二、监禁刑功能的利弊

　　任何事物都有其利弊，监禁刑也是如此。监禁刑的产生有其历史的进步性，也有其消 极的一面，随着社会的发展，社会化程度的增长，从动态角度来看，监狱功能的积极方 面将会减弱，负面因素将会增加。主要可归纳为五点：

　　(一)监禁刑有剥夺和限制罪犯的再犯能力和增加社会不稳定因素

　　对社会危害性较大、易于在社会上犯罪的罪犯来说，监狱对限制他们在狱外的再犯的 作用是明显的，有利于在一定程度上增强社会公民的安全感，使罪犯在服刑期间不至对 社会造成危害。但是不加区别地将各种罪犯都关押在监狱，他们有可能在犯罪的亚文化 圈中互相影响，传习犯罪的技能和巩固其犯罪的倾向性。尤其是违法青少年，他们接受 犯罪亚文化的可能性更大。另外，对于已婚的犯人，他们的监禁直接导致家庭的缺陷并易于造成家庭的不稳定和破裂，影响对子女的正常抚养功能，有缺陷的家庭将增加子女 违法犯罪行为的机会，增加社会的不稳定因素。

　　(二)监禁刑有对罪犯教育矫正和影响他们重新社会化的功能

　　一方面，监狱工作人员可以有针对性的对罪犯进行劳动、教育改造或通过狱政管理培 养他们良好的行为规范，并通过减刑、假释等激励机制促使他们改过从新。但是究竟有 多少罪犯能得到有效的改造，目前尚没有比较全面、科学的调查来证实这点，所以有的 学者认为监狱的改造功能是很有限的。另一方面，监狱的服刑同样可以增加罪犯重新社 会化的障碍。因为大部分监狱仍然处于与社会隔离的状态，在高墙深院之下，通过严格的纪律和规范的约束，犯人往往必须循规蹈矩地服从监管人员，在这种周而复始的潜移 默化中，他们易于缺乏自信心和进取心，增加盲从性，使他们与现代社会的生活和观念 距离拉大。另外现在科技的迅猛发展，形成了经济全球化、知识一体化的格局，社会就 业竞争激烈，犯人经过监狱大墙的长期隔离，出去后往往会与社会格格不入。再有，由 于监狱服刑的烙印、污名、社会公民存在的偏见和歧视，以及在服刑中造成的身体亚健 康、心理受压抑的负面影响也会使他们难于融入主流社会。

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